在涉外商事案件诉讼中，由于当事人一方或双方是外国人、外国企业或组织，或当事人之间民事法律关系设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国，因此不可避免地会出现大量涉案证据是在中国领域外形成的这一事实。对于境外形成的证据，目前的司法实践要求必须履行一定的证明手续、具备相应的形式要件后，方才具有证据效力。其直接法律依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第十一条，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”最高人民法院的这一司法解释将涉外商事案件中的证据区分为境内形成的证据和境外形成的证据，并对境外形成的证据提出了严格的形式要件，即履行公证认证或者其他证明手续。这一规定的出发点是鉴于人民法院对境外形成的证据难以进行调查核实，因而有必要对境外形成的证据本身施加若干程序或手续上的限制，以增强其真实性和合法性。该规定执行以来，对保障人民法院在涉外商事审判中正确认定案件事实，客观公正地处理涉外商事纠纷，起到了积极作用。但与此同时，审判实践中围绕境外形成的证据的公证认证也出现了很多问题，产生了一些不一致的认识和做法。因此，有必要对境外形成的证据的公证认证问题作深入细致地探讨，以求进一步完善我国涉外商事诉讼中的证据制度。
一、境外形成的证据如何履行证明手续
根据《证据规则》第十一条，境外形成的证据应当履行的证明手续分为两种，即一般情形下的证明手续和特殊情形下的证明手续。所谓一般情形下的证明手续指的就是履行公证和认证手续。公证是国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的特殊证明活动。境外形成的证据首先必须经过所在国公证机关予以证明。其次，还必须履行认证手续。这里的认证，指的是外交认证。外交认证有时亦称领事认证，是指外交、领事机关在证明文书上证明公证机关或认证机关(包括本国和外国的外交、领事机关)的最后一个签名或印章属实的活动。其目的是使在一国境内已经公证证明(或有关组织的证明文书)的文书能被另一国境内的有关当局予以承认，不致因后者怀疑签名或印章是否属实而影响其效力。公证文书一经他国外交认证，就在他国具有法律效力，即文书的域外的法律效力。根据司法解释，境外形成的证据经所在国公证机关证明后，其公证文书还必须经过我国驻该国使领馆予以认证。行使涉外公证认证职能的我国驻外使领馆包括大使馆、总领事馆、领事馆和代办处等，具体行使涉外公证认证职能的部门是领事部，其他部门（如教育处、文化处、商务处等）无权出具涉外公证认证文书。
特殊情形下的证明手续是指履行我国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。例如，有些国家之间缔结了相互免除认证，单方免除认证，或对部分文书免除认证的双边或多边国际条约。在这种情况下，公证文书可以直接发往免除认证的国家使用，无需履行认证手续。
根据《证据规则》第十一条的规定，在香港、澳门、台湾地区形成的证据，也应当履行相关的证明手续。如何履行相关的证明手续，主要由司法部以通知的形式予以规定，这些规定相对比较零散，变化也比较频繁。对于在香港地区形成的证据的公证证明问题，主要通过委托公证人制度进行办理。为解决香港居民回内地处理民事、经济法律事务所需的公证证明问题，从1981年开始，司法部经商中央有关主管部门同意，建立了委托公证人制度，即由司法部考核后委托部分香港律师作为委托公证人（截止到2003年12月17日，委托公证人共有276名），负责出具有关公证文书，经司法部在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递后，送回内地使用。目前这一制度仍在实行，并且2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其附件也明确规定要实行委托公证人制度，标志着此项制度已经成为内地与香港共同认可的司法互助制度。早在1996年2月，最高人民法院就在其与司法部联合下发的《关于涉港公证文书效力问题的通知》中明确指出，在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递的公证证明；对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有民事诉讼法中规定的公证文书的证明效力和执行效力。对于在澳门地区形成的证据，由于司法部没有在澳门建立委托公证人制度，只要经过中国法律服务（澳门）有限公司或者澳门司法事务室下属的民事登记局出具公证证明，可以直接向人民法院提交。对于在台湾地区形成的证据，首先应当经过台湾地区的公证机关予以公证，并由台湾海基会根据《海峡两岸公证书使用查证协议》，提供有关证明材料。
二、当前审判实践中对境外形成的证据在审核认定上存在的问题
（一）未经公证认证的境外形成的证据是否一律不予认定？
根据《证据规则》，所有形成于境外的证据都必须履行公证认证或其他证明手续，这是境外形成的证据的法定形式要件。不具备此形式要件的境外形成的证据，就会因为证据形式不合法而丧失证据资格。目前，人民法院在审判实践中大都严格按照《证据规则》的规定，对未经公证认证的境外形成的证据不作为诉讼证据予以采纳。但这种机械地、笼统地否定所有未经公证认证的境外形成的证据的做法，在实践中也产生了一些问题。例如，境外形成的证据虽未经公证认证，但对方当事人不持异议的，人民法院能否予以认定？有的同志认为，未经公证认证的境外形成的证据属于证据形式不合法。人民法院应当主动对证据合法性予以审查，对于欠缺合法性的证据，即使当事人不持异议，人民法院也不应予以认定。但是，对境外形成的证据在证据形式上采取这种严格主义的态度，很大程度上限制甚至剥夺了当事人在民事诉讼中享有的处分权，并不是恰当的。另外，对影响案件实体处理的关键证据，如果仅仅因为未履行一定的证明手续而予以完全排除，在一些案件中就会使人民法院在事实认定和案件处理上偏离客观公正。例如，在一起海上货物运输合同纠纷案件中，原、被告分别为中国自然人和法人，但原告交付被告托运的个人用品系其在欧洲购买，法院虽然最终认定被告未尽妥善保管货物的义务，构成违约，但因原告提供的在国外购物发票等证据属于境外形成的证据，未履行公证认证手续，遂以原告不能证明其因被告违约遭受损失的事实以及损失的数额为由，驳回原告的诉讼请求。笔者认为，这种裁判结果值得商榷。
